襄阳铁路运输法院

近几年来，在党和政府持续严厉打击职务犯罪的高压态势下，职务犯罪行为人为了逃避打击，常常用合法的形式来作为其掩盖非法行为的伪装。以借款的名义收受贿赂款，就是职务犯罪的伪装之一。受贿行为人在收受贿赂时向行贿人出具借据，但不约定还款期限，或约定了还款期限而不履行还款义务，一旦受贿行为“东窗事发”，就连忙还清“借款”，或已借据为掩护，来逃避应有的处罚。审判人员在审理该类案件的时候，如果轻易被借款的假象所蒙蔽，就会使行为人逃避应有的处罚，而放纵了犯罪；但如果不辨真伪，随意的将合法的借贷行为也归为犯罪，不仅会损害被告人的合法权益，还会使债权人丧失追偿借款的权利。因此，在区分该类案件中的民间借贷行为与行贿受贿行为时，必须要严谨而慎重。

民间借贷行为是指公民与公民之间、公民与法人之间依照约定进行货币或其他有价证券借贷的一种民事法律行为。该行为双方当事人的意思表示必须真实，才能认定行为有效，即双方当事人都应具有借贷并清偿债务的意思表示。若出借人、借款人自始都没有清偿债务的意思表示和主观动机，那么该行为就不是民间借贷行为，而是其他民事法律行为或违法犯罪行为，如赠予行为、转移财产行为，甚至是行贿受贿行为。

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；行贿罪是指为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物的行为。受贿行为人索取或收受他人财物的目的是据为己有，不会主动偿还；而行贿人授予对方财物的动机也不是为了借贷后追偿，而利用对方的职务便利为自己谋取利益。由此可见，民间借贷行为与行贿受贿行为之间最大的区别就在于双方当事人有无借贷并清偿的主观动机与客观行为。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中对上述两种行为的区别进行了细化。《纪要》提出，认定是否以借款名义受贿，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因。审判人员在审理该类案件时，应结合具体案情和现有证据，将“借款”双方的行为与上述七条逐一对照，以确定行为人是否具有行贿受贿的主观动机与客观行为。

举例说明。某国有企业负责人熊某利用职务之便，长期以明显高于市场的价格向方某经营的公司采购商品。方某为了使熊某能够长期关照自己，以借款的名义分4次向熊某行贿175万元，并出具一张借条，借条未注明借款事由和还款期限。至案发时，二人在近两年的时间内从未主张过债权或履行过还款义务。结合《纪要》的条件来对照分析本案，熊某生活富裕、家境殷实，没有急需用钱之处，其向方某借款没有正当理由，且借款全部用于个人挥霍；二人相识时间不长，没有深交，仅各自企业之间有经济往来；现有证据可以证实熊某利用职务之便为方某谋取了利益；借款后双方均无归还的意思表示和行为，且不归还的原因得不到合理解释。经过上述分析，双方行贿受贿的主观动机和客观行为已经非常清晰，二人的行为已经构成了行贿罪、受贿罪。

再举一例。某铁路局调度主任吴某，为筹集赌资而欠外债100万元。吴某的朋友刘某是某石油制品公司老板，二人相交二十余年，期间吴某也曾利用自己的职务之便为刘某利用铁路运输石油制品提供方便，但数量很少。吴某在被债权人追讨急迫之时，向刘某借款100万元但未出具借条。双方口头约定还款期限为一年，并以吴某价值八十余万元的房产作为抵押（该房产已抵押给他人）。还款期限届满后，刘某数次向吴某口头主张债权，而吴某表示已无力偿还。后吴某因涉嫌犯受贿罪被立案侦查，该笔借款也被列入吴某的受贿数额一并起诉至法院。分析该案时，应注意三个重点：1.没有借条的借款行为是否存在；2.刘某是否利用吴某谋取了利益；3.二人是否具有清偿借款的意思表示及行为。结合本案的现有证据来看，二人均承认该借款并有其他证据印证，可以认定该借款行为的存在；吴某借款偿还赌债，具有合理的借款事由；二人相交甚密，而且刘某利用吴某所取得的利益非常少，还不及借款的数额；双方在借款时约定了还款期限并口头设立了房产抵押，事后刘某也数次主张债权，说明刘某具有清偿的意思表示及行为。虽然吴某的房产早已抵押给他人，而且其已无还款能力，但刘某并不知情，其主观上应具有借贷的动机而非行贿的动机。综上，二人的行为符合民间借贷的构成条件，不是行贿受贿行为。值得注意的是，刘某虽然利用吴某谋取了利益，但数量很小，结合其他条件来看，该谋取利益的行为并不影响此次借贷行为的成立。

在具体的审判实践中，审判人员在认定两种行为时还是应抓住行贿罪、受贿罪的犯罪构成要件，并围绕着两种行为的本质区别，综合全案证据认真严谨的分析当事双方的主观动机与客观行为，还原案件事实。使相关审判活动既有力的打击和震慑了职务犯罪，也保护了涉案人员的合法权益，并取得良好的法律效果与社会效果。